BOLETÍN BOLETÍN N. º 134
Actualidad Jurisprudencial
SUMARIO
1.-. Descuelgue de las condiciones del Convenio Colectivo de aplicación
El acuerdo de descuelgue de las condiciones del Convenio Colectivo no tiene efectos retroactivos.
2.- Negociación colectiva- Ultraactividad
El Tribunal Supremo fija criterio sobre cómo actuar tras el fin de la ultraactividad
3.- Pensión de jubilación.
Modificaciones desde el 01-01-2019.
4. -Cesión Ilegal
Cesión ilegal de trabajadores a través de empresa consultora
5.- Defraudación cuotas de la Seguridad Social
Requisitos del delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social.
* Este Boletín se edita periódicamente por la Fundación para las Relaciones Laborales del Gobierno de Cantabria, a través del estudio y análisis previo de aquellas sentencias del orden social recientemente publicadas y que se consideran de relevancia jurídica o interés profesional.
Diciembre 2018
DESCUELGUE DE LAS CONDICIONES DE CONVENIO COLECTIVO
1. Efectos retroactivos :
TS, Fecha 4-7-18, EDJ 563259
AN, Sala de lo Social , Fecha 15-11-2018. Sentencia Nº 171/2018, rec.292/2018
Una empresa afectada por el Convenio colectivo de empresas de Publicidad venía inaplicando desde el año 2016 determinadas condiciones laborales como consecuencia de un procedimiento inicial de descuelgue en el que se logró un ámbito temporal que se extendía desde el momento de su firma (28 de abril de 2016), hasta el 31 de diciembre de 2017 y que, habiendo perdido su vigencia, la empresa lo prorrogó unilateralmente durante el periodo de negociación del nuevo acuerdo de descuelgue, manteniendo las tablas del año 2011, es decir, no aplicando las tablas del 2016, ni su posterior actualización, así como una jornada de 39 horas semanales en lugar de la establecida de 37,5 horas. El Sindicato CCOO impugna este acuerdo, considerando su ilegalidad puesto que contenía disposiciones que implicaban una retroactividad restrictiva de derechos ya adquiridos por los trabajadores. El texto del Acuerdo establecía literalmente “ las anteriores medidas entran en vigor el 1 de julio de 2018 y se mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019. Se acuerda igualmente prorrogar hasta el 30 de junio de 2018 las condiciones pactadas en el anterior procedimiento de descuelgue”. La empresa siguió manteniendo la aplicación del acuerdo de descuelgue del convenio sectorial firmado en el año 2016, durante los seis primeros meses del año 2018. La parte social manifestó que la dirección de la empresa debería haber aplicado el convenio colectivo vigente desde el 1 de enero de 2018 y proceder a la actualización
de los salarios así como reducir jornada laboral a 37,5 horas semanales. Señalan que no existe efecto de descuelgue hasta la firma de un nuevo acuerdo en esos términos, ya que, en ningún caso, los efectos desfavorables de un descuelgue de convenio pueden tener efectos retroactivos, incurre por tanto la empresa en irretroactividad restrictiva de derechos, en cuanto que restringe derechos de los trabajadores ya devengados e incorporados a su patrimonio.
A la hora de determinar los efectos del acuerdo la normativa establece que sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, ello no impide que tales acuerdos puedan ser impugnados por imponer condiciones contrarias a los mínimos de derecho legalmente establecido, pues ello implica la existencia de fraude de ley. La sala en su fundamentación jurídica entiende que se cercenan los derechos de los trabajadores y que la empresa incurre en una irretroactividad proscrita por preceptos constitucionales y legales, por lo que estima la pretensión de CCOO frente a la empresa y declara la nulidad del apartado quinto del Acuerdo de fecha 3/7/2018: “ Se acuerda igualmente prorrogar hasta el 30 de junio de 2018 las condiciones pactadas en el anterior procedimiento”
NEGOCIACIÓN COLECTIVA- ULTRAACTIVIDAD
El Tribunal Supremo fija criterio sobre cómo actuar tras el fin de la ultraactividad STS Nº657/2018 FECHA 21/06/2018.
Desde las modificaciones legales introducidas en la reforma laboral del 2012, sobre la “ultraactividad del convenio colectivo”, una vez que éste ha finalizado su vigencia, el art. 86.3 ET, dice que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.
Este precepto legal ha suscitado un intenso debate doctrinal y jurisprudencial, que ha debido ser zanjado en unificación de doctrina por la Sala IV del Tribunal Supremo.
El Tribunal hace una interpretación literal de la Ley, y concluye que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo, sin que se haya suscrito uno nuevo o dictado un laudo arbitral, si existe un convenio de ámbito superior que fuera de aplicación se aplicará éste.
En una serie de cinco sentencias dictadas en unificación de doctrina, tres de fecha 5 de Junio del 2018, otra de 7 de junio y otra de 21 de Junio, en las que el Tribunal, más allá de la singularidad fáctica de cada caso, se plantea la misma cuestión y sienta la misma doctrina.
La cuestión radica en determinar qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna. En concreto, si se aplica la previsión contenida en el art.86.3 según la que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá , salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”, o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior.
La doctrina que el Tribunal Supremo formula para dar respuesta al interrogante suscitado parte de una interpretación teleológica de la institución. “La regla de la ultraactividad está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientras continúe la negociación del convenio siguiente, durante
un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente”.
Pues bien, en este contexto, “el legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación”.
Lo que pretende el legislador es en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación
que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello ya no resulte posible, se pretende evitar una “petrificación” de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año. Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no un convenio superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente el aplicable”.
Estable el Supremo que la aplicación plena del art. 86.3 ET tiene por efecto “una sustitutio in integrum” del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales en la empresa”. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por
decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector.
PENSIÓN DE JUBILACIÓN
Modificaciones desde 01/01/2019 en prestación de jubilación contributiva:
RDL 28/2018, BOE 29-12-2018.
1.- Se recupera la jubilación forzosa establecida por convenio colectivo que fue derogada por la l 3/2012 Disp. Final 4ª, a partir de 8-07-2012. A tal fin se da una nueva redacción al ET Disp.
Adic 10ª estableciendo la posibilidad de que los convenios establezcan cláusulas para posibilitar la extinción del contrato de trabajo al cumplir el trabajador la edad legal de jubilación fijada en la
normativa de la Seguridad Social. Y para ello, se deben cumplir los siguientes requisitos:
a)El trabajador afectado debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al 100% de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b)La medida debe estar vinculada a objetivos coherentes de política de empleo expresados en e convenio colectivo, entre ellos, la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos; la contratación de nuevos trabajadores; el relevo generacional, o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.
La aplicación de esta medida ha supuesto la derogación de la Disp. Adic. 9ª del ET.
2.Se prorroga hasta el 01/01/2020 la jubilación con los requisitos y condiciones previos a la L27/2011 (jubilación anticipada a los 61 años con 30 de cotización) (LGSS Disp. Trans. 4.5
redacc RDL 28/2018 disp. Final 2ª.5). dicha prórroga se aplica en los siguientes supuestos:
-Personas cuya relación laboral se hubiese extinguido antes de 01-04-2013 siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de Seguridad Social.
-Personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, anteriores a 01-04-2013, siempre que la extinción o suspensión se hubiera producido antes del 01-01-2020.
Para la prórroga se requiere que estos acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el INSS o e en su caso, en el ISM en plazo determinado reglamentariamente.
CESIÓN ILEGAL
Cesión de trabajadores a través de empresa consultora:
TSJ Asturias, 16-10-18, EDJ 624058
Concurre cesión ilegal cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente, no pone en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios y no ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva, dependiendo la solución de los asuntos laborales de la empresa a la que supuestamente solo se le contrató un servicio.
En este supuesto, dos trabajadores son contratados por una consultora para prestar un servicio en otra empresa. Esta última asume el proceso de selección de personal; aporta todos los medios de
trabajo de los que se sirven los trabajadores para prestar el servicio contratado; fija la jornada y el horario y organiza vacaciones, cambios de horario, turnos, etc.
Asimismo, los trabajadores de la contrata realizan su actividad en la misma sala que el resto de los trabajadores de la empresa y de las otras contratas y hacen indiferenciadamente las mismas labores en la ejecución de iguales proyectos. Para la aprobación de permisos o ausencias se dirigen a la empresa donde prestan el servicio y no a aquella que los había contratado a cuyos mandos no conocieron en ningún momento mientras la relación laboral estuvo vigente.
La consultora que los contrató se limita a abonar las nóminas, efectuar los reconocimientos médicos y hacer un curso de prevención de riesgos.
El Tribunal entiende que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal utilizando los siguientes argumentos:
1. Mediante la descentralización productiva la empresa principal confía a otra, empresa contratista, la realización de una parte de su actividad, sector o fase de producción, o de sus servicios suficientemente diferenciados, abonando un precio por la ejecución de lo pactado. La empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, la cual a su vez es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, aportando para ello sus medios personales y materiales, organizando a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato.
2. En los casos en los que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, nos encontramos con la desnaturalización de la figura de la contrata, que queda reducida a la mera provisión de mano de obra para que sea
la primera quien directamente reciba los frutos de su trabajo y ejerza el poder de dirección que incumbe a la segunda.
3. Concurren los criterios generales reveladores del tráfico de empleados, encontrándonos con la realidad de una situación de cesión ilegal del art. 43.2 ET. La empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente, no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios y, consiguientemente, no ejerce
respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva.
DEFRAUDACIÓN CUOTAS SEGURIDAD SOCIAL
Requisitos del delito de defraudación de cuotas de Seguridad Social:
tTs
TS Penal- Fecha 19-11-2018
Este tipo penal requiere la existencia de dos elementos: un impago deliberado y contumaz de las cotizaciones y una intención de defraudar que no existe cuando no hay ocultación de información socio-laboral que impida a la TGSS fijar la cuota impagada.
Se trata de un supuesto en el que, según los hechos de la sentencia, consta que el acusado constituyó una empresa y dio de alta en la Seguridad Social a 11 personas como empleados por cuenta ajena. Transcurridos casi dos años constituyó otra empresa, que sucedió en la actividad empresarial a la anterior y subrogó a los trabajadores de la primera, comunicando a la TGSS el cambio empresarial. El acusado, administrador de ambas sociedades, nunca pagó la cuota obrera de tales trabajadores, generando una importante deuda para con la TGSS.
El TS confirma la sentencia dictada por la AP y absuelve al acusado del delito de defraudación de cuotas de Seguridad Social porque, pese a que hubo un impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, el tipo penal requiere algo más, que es el elemento de defraudación que no concurre en ese caso. Efectivamente, el encausado dio de alta a los trabajadores y realizó las correspondientes declaraciones a la TGSS y las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocultar a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas, ni ocultó la operación de sucesión de empresas llevada a cabo.
